摘要：[8]美国宪法第十七修正案。 ...

在此，维护下限的禁止保护不足原则与维护上限的比例原则重合，比例原则应优先适用。

英国宪法是自然生成而非人为制造的说法，更多是在判例法的意义上而言的。它还有一个重要的来源，就是罗马法和教会法。

其次，用拉兹的补充性观点（法律具有制度的特性）来说明，《大臣守则》毕竟还不是法律。当宪法明确宣告本宪法以法律的形式如何的时候，也就设定了宪法的法律属性，对宪法渊源的讨论，也就应该从法律的视角进行，也即，以宪法适用者和解释者的角度来进行。以外在视角观之，惯例既可以被视为一种法律，如程度论之主张：惯例有拘束力，就像制定法或普通法一样，行为人对惯例也会产生一种义务感——不论这种义务感是恐于制裁，还是源自内心的认同。[31][英]詹宁斯：《戴雪礼赞：纪念〈英宪精义〉出版50周年（1885-1935）》，何永红、侯欣译，载康子兴主编：《北航法学》（2017年第1卷），中国政法大学出版社2017年版，第65页。关于内在观点的阐述，参见Scott J. Shapiro, What is the Internal Point of View,75 Fordham Law Review 1157(2006)。

（三）相关概念界定 鉴于汉语宪法和英文constitution都具有多义性和模糊性，再加之同时存在宪法性法律、宪法惯例，以及法律与惯例的表述，在进一步阐述相关问题之前，对概念进行界定是必要的。[76]G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, p.246. [77]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期。法律的制定和修改过程也表明，民主立法本质上不过是一个政治决定的过程，其秉持的是民主政治多数决断的好恶观，而非法律正当与否的是非观。

因为，独立审查并不意味着独立于党的领导。尤其是在实行三权分立宪法架构的美国，立法争议的背后，往往隐藏着党派之争，司法审查机关很难做到完全中立，容易使合宪性审查机关陷入政治漩涡之中。因为，民主合法性不是选举制度创设的主要目的，选举的主要作用也不是使掌权者的权威合法化。因此，合宪性审查的具体程序设置应侧重在国家机关之间的权限争议与法律草案的控制。

作为一种以说理的方式解决政治争议的制度，违宪（合宪性）审查的结果必须能为各政党、国家机关、国民所尊重。但学界对我国合宪性审查的法理困境及其排除方面的研究，受制于现实原因考量的实用主义目的，一定程度上遮蔽了更为深入、细致的学理探讨。

如果承认民主选举产生的掌权者可以为所欲为，可以把法律作为工具来合法化权威，那就会背离选举的初衷。民主合法性虽然能够证明国家权力来源的正当性，但它只是民意代表取得法定地位与职权的条件，而不是其职权正确或必然正确行使的担保。至于如何设置过滤机制，胡锦光教授提出，应借鉴域外合法性审查优先原则、限定启动合宪性审查程序主体资格、穷尽法律救济原则、国家行为免受司法审查原则等过滤机制，作为合宪性审查的前置程序。美国以马伯里诉麦迪逊案为契机，以一种看似偶然的方式所建立的违宪审查制度，背后掩藏着的，恰是对民主合法性的深度怀疑。

对违宪（合宪性）审查背后的法理问题尤其是法理困境（引发持续争论并难于达成共识的法理问题）的探讨，能够让人们更加清晰地认识违宪（合宪性）审查模式的本质，发现其制度缺陷以及可能引发的宪法问题。可见，实践中为了使党内法规的具体内容能够达成与宪法解释的协调一致，党内法规备案审查机关可以同人大常委会通过沟通机制对党内法规是否同宪法和法律一致做出判断，以期增强党内法规的法理效力。进而，参考和借鉴域外违宪（合宪性）审查的法理困境之排除的制度方案，对我国合宪性审查的法理困境之排除提出更具本土色彩的制度设想和建议，以期为我国合宪性审查工作的进一步深入推进，提供学理上的助力。相较于中央立法，地方立法过程中的政治妥协问题表现得更为突出，地方人大常委会与地方法制部门之间的模糊关系，使地方立法更容易出现政治妥协优于法理正确的局面。

但从政治层面来看，宪治与民主的矛盾由来已久。特别在价值多元化的当今社会，民主有可能成为不宽容的根源和工具。

摘要：合宪性审查的正当性之法理依据有三：一是民主合法性只是国家组织法的基础。结 语 合宪性审查是维护宪法权威、实现依宪治国的必由之路，是实现政治争议宪法化的主要途径，也是依宪治国、依宪执政的题中应有之义。

我国的合宪性审查同样应对政治行为和法律行为进行区分，特别是在我国法治建设尚待进一步完善的当下，盲目地对政治问题进行审查，极有可能破坏现有的政治生态、扰乱政治秩序，不利于确立合宪性审查机关的权威。还有学者从政治学视角，对美国司法审查与社会主流多数情况的差异进行了实证考察。在拉丁文中，ius既是法律又是正义。为了维护立宪体制下人民的平等与自由，以便使国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，就需要建立一个维护宪法秩序的防波堤—违宪（合宪性）审查制度。但是，形式法治容易导致产生扭曲法律概念的后果。现代国家的宪法秩序构建，是一个由宪法来制衡民主的过程。

除了通过具体程序控制非理性的法律草案，在事后合宪性审查的程序机制上，也需要设置具体程序来保障审查结果的公正，增强审查提请人和公民的宪法意识与权利意识。（二）立法本质上是一种政治决断，而非是非对错的正确判断 在规范论思维即规范或规则思维模式下，法律的正当性源自其民主合法性，而民主合法性则是判断制定法优劣的最高标准或唯一标准。

因此，对政治问题范围的界定，是我国合宪性审查工作机制运行的一个必要条件。此外，还有学者采取折中立场，认为备案审查的对象只能是低位阶的党内法规，党章、党的主张的文件和党内规范性文件不在审查范围之内。

此外，按照1982年宪法的规定，全国人大常委会对宪法的解释具有法律效力。因此，基础规范不统一的法理难题，也就只能依赖于一套行之有效的备案审查衔接联动机制来加以解决。

在马伯里诉麦迪逊一案中，马歇尔法官曾指出，带有政治性的、涉及到行政权的问题，根据宪法和法律，永远不能在法庭上裁断。在民主合法性观念之下，人们不再将注意力集中于法律的实质正当性（正义），而是集中于民主原则的形式正当性—形式合法性和形式法治。虽然独立审查原则作为各国违宪（合宪性）审查所遵循的基本原则，并不一定适用于我国的合宪性审查制度，但确立党的领导之下的相对独立审查原则，还是具有可行性的。可见，党内法规是否接受合宪性审查问题的背后，隐含着党内法规的性质是否为法的法理问题，以及一个国家基础规范的统一性这一法理问题。

只有在最高的政治力量（人民）真正具备实力和理性、人民选出的代表具备良好的政治和法理素养的前提下，民主制定的法律才最有可能接近正确。考夫曼教授将这一特质归结为三项原则，即论证原则、共识原则以及无法避免错误原则，目的在于能够获得一些理性的基本价值认识。

相较于西方国家的违宪（合宪性）审查，我国的合宪性审查受反多数难题的冲击相对较小，毕竟我国合宪性审查的真实主体是全国人大的常设机关—全国人大常委会。不过，政治问题理论的提出，并非是让宪法过度远离政治，而是为了限定合宪性审查机关的审查权限，意在保持权力配置的政治架构，其重心在于国家各机关之间的功能分配问题。

与西方法治国家不同，近代中国的制宪行宪过程中的政治对抗而非政治妥协，更为常见，凸显了中国传统文化下政治妥协的艰难。而且，从功能主义视角来看，我国的合宪性审查制度设立的目的，与美国、德国设立的合宪性审查制度并不相同，主要是维护宪法权威和保障国家法制秩序的统一性，以便更加有效地实现国家作用。

最近引起网络热议的《中华人民共和国外国人永久居留管理条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）在广泛征求意见过程中，公众通过各种方式表达了自己的意见，并引起了广泛关注与讨论。如何对该制度实践进行整合，以保持制度的延续性，是合宪性审查制度运行中必须考虑的问题。如果党内法规的性质属于法，那么，由于全国人大及其常委会制定的法律、行政机关制定的行政法规也属于法，两者是否应当遵从相同的基础规范呢？如果遵从相同的基础规范，那么这个基础规范如果不是唯一的，那么就会存在基础规范的冲突与整合问题。而违宪（合宪性）审查制度恰是维持宪法确立的基本价值共识的一项必要的宪法制度安排。

但在法理困境及其排除方面，相关研究主要集中于美国违宪审查制度的法理困境及其排除，如有学者试图对美国违宪审查的法理难题进行消解。③系争案件所牵涉的事项，因过于广泛、多边或具有专业性，非法院所能正确了解与掌握。

尽管如此，由于党内法规是否同宪法和法律相一致的备案审查机关与法律法规的合宪性审查机关并不一致，如何协调两者，如何解决基础规范的统一性问题，依然是我国合宪性审查不得不面对的一个法理难题。《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第4条第3款规定，各级党委应当与同级人大常委会、政府等有关方面建立健全备案审查衔接联动机制。

包括是否同宪法和法律相一致，是否同党章、上位党内法规和规范性文件相抵触，是否与同位党内法规和规范性文件对同一事项的规定相冲突，是否符合制定权限和程序，是否落实精简文件、改进文风要求等。因此，建议借鉴美国违宪审查的做法，基于功能主义视角对审查范围进行研究和界定。